山东新发八问：法院回应引出更多谜团

对于判决书中的一些内容，李新发说自己感到挺困惑

　　疑问之三：以诉状为依据还是以对方陈述为依据？索赔“一瓶水”不能“判给整个海”
　　李新发说，在这份判决书中，本案原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司请求上海一中院判令：被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密……”
　　“而在判决中，上海一中院判决如下：“一、被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯……”
　　“原告申请中提到的是‘D-泛解酸技术’，判决中提到的却是‘D-泛酸钙工艺’， D-泛酸钙又称维生素B5，D-泛解酸是生产D-泛解酸内酯的一个中间步骤，而D-泛解酸内酯是生产D-泛酸钙的原料之一，泛解酸内酯需和其它多种原料经多步化学反应才能生产出D-泛酸钙。”李新发说，“D-泛解酸和D-泛酸钙明显是两种不同物质！也就是说，原告申请的是A，可判决的却是B。这属不属于偷换概念？”
　　记者发现，关于这一质疑，此前马强的实名举报中也曾经提到。据上海一中院主审法官的公开回应称：不存在所谓“眼花”或者“偷换概念”的问题。在庭审中，法院要求鑫富公司明确其诉讼请求中所称“被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”的具体范围。鑫富公司当庭陈述诉讼请求中是其自己对商业秘密的概括表述，具体包括：微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。
　　上海一中院相关办案法官表示：“在法庭的庭审笔录中均有明确记载，各方当事人及委托代理人均在笔录上签名确认。因此，法庭审理和最终判决是以当事人在庭审中确定的商业秘密范围为依据，不存在所谓‘眼花’或者‘偷换概念’的问题。”
　　此处回应并没有打消山东新发的质疑。李新发说：“对方诉状和庭审陈述不一致，各方当事人及委托代理人均在笔录上签名，这是庭审程序，单凭官司一方庭审陈述就能作为判决依据吗？”
　　“有法律工作者显然并不认同这种做法”，李新发指着桌上一份6月的《证券日报》说。记者看到，在这篇《*ST鑫富与新发药业正式对垒 新发药业质疑一审判决偷换概念》的文章中，《证劵日报》记者采访了山东舜天律师事务所张玉亮律师。张律师表示，根据目前他所接触到的材料来看，上海一中院的判决超出了原告的诉讼请求范围。
　　此案涉及非常专业的化工知识，D-泛解酸是生产D-泛酸钙的中间产物。山东大学化学与化工学院应用化学研究所所长杨延钊说：“D-泛解酸和D-泛酸钙不是一个物质。从分子结构来说，泛解酸不含氮元素，泛酸钙含有氮元素，分子式也更长。泛解酸要经过若干步反应才能制得泛酸钙。”
　　江南大学生物工程学院实验室的一位不具名研究员也对《证券日报》记者表示，两者不可混为一谈。
李新发表示：“这样判决，将意味着我们D-泛酸钙产品不能生产，新发将被置于死地。”他幽幽地说,“这让我突然想起一句诗:‘本来想要一滴水，你却给了他整个大海’！”
　　疑问之四：没有司法鉴定资质的单位出具的报告能成判案依据吗？
　　李新发认为，上海一中院的判决张冠李戴，混淆非公知技术司法鉴定单位主体。科技部知识产权事务中心没有司法鉴定资质。依据法律规定，没有司法鉴定资质的单位出具的报告不能作为判案依据。
　　但上海一中院在判决书中只提科技部知识产权事务中心，而没有提在鉴定报告上盖章具有司法鉴定资质的北京国科司法鉴定中心。
　　疑问之五：新发用没用？没有使用的任何证据却判令立即停止侵犯
　　据李新发介绍，上海一中院判决“被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯……”而按照本案中原告鑫富公司向上海一中院提供的证据，没有被告新发公司在生产经营中非法使用原告的商业秘密的证据。
　　据《半岛都市报》发表的《“商业秘密”战争，两药业巨头的六年商战》报道，该报记者在采访上海大学知识产权学院副院长许春明教授时，许春明认为“商业秘密诉讼的最大难点在于举证。因为举证责任在原告，原告必须要证明自己的信息构成商业秘密，还要举证被告方确实侵权”。
　　“可是，没有找到我们使用上述整体组合商业秘密的任何证据，为何判定我们立即停止侵犯，这个侵犯从何而来？”李新发说，“没有新发使用的证据，那又何谈停止使用？”
　　疑问之六：已为公众知悉了吗？把研发费用作为侵权赔偿额不合理也不合法
　　李新发对记者说，在上海一中院的判决书中，原告鑫富公司曾向该院提交了以下证据：原告涉案商业秘密研发投入价值为人民币3155余万元。该院表示，“在侵权方的获利无法获取的情况下，以涉案技术的研发投入计算权利人鑫富公司的损失是合理的。”12日，主审法官的公开回应中再次强调了这一点。
　　对此，李新发表示，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　“只有当商业秘密因侵权行为导致‘已为公众所知悉的’，才可按照‘商业秘密研究开发成本’计算赔偿数额。但是，法院没有审查和认定本案涉及的商业秘密‘已为公众所知悉’”，那本案中把研发费用作为侵权赔偿额是既不合理又不合法。”李新发说。
　　疑问之七：两种截然不同的技术研发费用岂能价值相同？
　　李新发介绍说，鑫富药业股份有限公司诉讼请求停止侵犯其“微生物酶法制备D-泛解酸技术”的商业秘密并赔偿经济损失，而法院判决赔偿损失的依据是中磊会计师事务所有限责任公司鉴定的研发“D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术”价值。
　　“‘微生物酶法制备D-泛解酸技术’与‘D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术’是生产流程中的不同步骤，两种技术的研发费用明显不同！”李新发说，相比较而言，D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术”比“微生物酶法制备D-泛解酸技术”的研发费用要高，两者不能等同价值。
　　“如果认为这两者的价值相同，那就好比是研发一部汽车费用和研发一个汽车发动机的费用相同了。”李新发说：“这很荒唐。”
　　疑问之八：专利证书因为原告否定就“未充分证明”了吗？
　　在判决书的第12页，上海一中院认为：“对被告新发公司提供的证据11-14，原告鑫富公司认为这些证据与本案缺乏关联性，本案所涉商业秘密并未通过上述专利文件予以公开。本院认为，被告新发公司提供上述专利文件并未充分证明已经公开了原告主张的商业秘密的内容，故原告的异议成立……”
　　对于该部分内容，李新发有很大的异议。他说，“在本案中原告鑫富公司诉求的内容应是专利技术，新发公司提供了专利证书，专利技术是公开的，不是商业秘密，上海一中院却说专利证书文件“未充分证明已经公开了”。“难道原告说什么就是什么吗？”
　　据上海一中院公开回应中透露：“由于当事人提出上诉，本案一审判决尚未生效，案件已移送上海市高级人民法院”。
　　看来，案情依然扑朔迷离。

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